Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 16.09.2015

EU-Kommission stellt Vertragsverletzungsverfahren Rostock ein

Eine langjährige Auseinandersetzung über die Neuvergabe der Restabfallentsorgung durch die Hansestadt Rostock (HRO) hat nunmehr ein Ende gefunden. Die EU-Kommission hatte die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien zur Umweltverträglichkeit und zur Entsorgungssicherheit als diskriminierend beanstandet und ein förmliches Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet.

Das Vertragsverletzungsverfahren wurde von der Kommission jetzt eingestellt. Dies ist von allgemeiner Bedeutung, weil vergleichbare Zuschlagskriterien in vielen abfallwirtschaftlichen Ausschreibungen Verwendung finden. [GGSC] hat die HRO im Vergabeverfahren, im Nachprüfungsverfahren und im Vertragsverletzungsverfahren vor der Kommission beraten und vertreten.

Vorgeschichte

Die HRO hatte in den 90er Jahren die Restabfallentsorgung ohne Ausschreibung an eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft vergeben, an der die HRO mehrheitlich beteiligt war. Nachdem der EuGH 2005 grundsätzlich entschieden hatte („Stadt Halle“), dass eine vergabefreie Inhousebeauftragung von gemischt-wirtschaftlichen Ge-sellschaften mit privater Beteiligung nicht möglich ist, wurde wegen dieses Altvertrages durch die EU-Kommission ein Vertragsver-letzungsverfahren eingeleitet. Eine Klageerhebung konnte abgewendet werden, nachdem die HRO mit dem Vertragspartner eine Vertragsaufhebung gegen Entschädigungszahlung vereinbart hatte.

2010 erfolge die Neuausschreibung für den Leistungszeitraum ab 01.06.2011. Als Zuschlagskriterien wurden neben den Kosten auch die Umweltverträglichkeit und die Entsorgungssicherheit festgelegt. Die Umweltverträglichkeit wurde anhand der Transportentfernung zur Entsorgungsanlage und die Entsorgungssicherheit nach dem Realisierungsstand einer ggf. erforderlichen Umschlagsanlage für die Übernahme der Abfälle bewertet. Bei der Punktevergabe für die Transportentfernung wurde nach sechs Entfernungsstufen in einer Spanne von 0 bis 150 km differenziert. Bei Entfernungen von mehr als 150 km wurden 0 Punkte vergeben, bei Entfernungen von 0 bis 30 km 20 Punkte. In den Leistungsanforderungen war vorgesehen, dass der Restabfall innerhalb eines festgelegten Gebietes zu übernehmen ist. Wenn an dem vom Bieter anzugebenden Übernahmepunkt nicht die Entsorgung selbst erfolgen konnte, hatte der Auftragnehmer den Umschlag und den Transport zur Entsorgungsanlage zu übernehmen. Eine ggf. erforderliche Umschlagsstation musste nicht zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe in Betrieb, aber bei Vertragsbeginn funktionsfähig sein. Den damit verbundenen Risiken für die Entsorgungssicherheit wurde durch eine Punktevergabe nach Realisierungsstand Rechnung getragen.

Nationale Nachprüfungsverfahren

Ein Bieter wandte sich gegen diese Zuschlagskriterien mit einem Nachprüfungsantrag und hatte zunächst vor der Vergabekammer Erfolg. Diese hielt zwar das Kriterium der Transportentfernung für grundsätzlich zulässig, erachtete aber die Staffelung für eine eu-ropaweite Ausschreibung für zu „feinmaschig“. In dem Kriterium der Entsorgungssicherheit wurde von der Vergabekammer eine unzulässige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien gesehen. Der ent-sprechende Beschluss der Vergabekammer wurde aber für wirkungslos erklärt, nachdem die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zu-rückgenommen hatte. Die Auffassung der Vergabekammer wurde von der HRO und [GGSC] nicht geteilt, zur Klärung in einem Beschwerdeverfahren durch das OLG Rostock kam es aber durch die Antragsrücknahme nicht.

Nachdem das Vergabeverfahren fortgesetzt und eine Vorabinformation versandt worden war, wurde durch einen anderen Bieter erneut ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Das Angebot dieses Bieters war wegen Vorliegens von Ausschlussgründen von der Wertung ausgeschlossen worden. In seinem Nachprüfungsantrag beanstandete dieser Bieter u. a. die beiden genannten Zuschlagskriterien. Der Nachprüfungsantrag blieb in beiden Instanzen erfolglos, weil sowohl die Vergabekammer, als auch das OLG bestätigten, dass der Ausschluss des Bieters zu Recht erfolgt war. Die Rüge zu den Zuschlagskriterien wurde zudem als präkludiert angesehen.

Nach seiner Niederlage im Nachprüfungsverfahren wandte sich der Bieter mit einer Beschwerde an die EU-Kommission.

Das Verfahren vor der Kommission

Die EU-Kommission leitete zunächst ein sog. Pilotverfahren ein, das dem eigentlichen Vertragsverletzungsverfahren als informelles Verfahren vorgeschaltet werden kann. In diesem Pilotverfahren be-anstandete die Kommission neben den Zuschlagskriterien und der Zu-schlagsentscheidung im Vergabeverfahren auch den Abschluss der Aufhebungsvereinbarung zu dem Altvertrag. Hinsichtlich des Kriteriums der Entsorgungssicherheit sah die Kommission eine unzulässige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.

Nach intensiven schriftlichen und mündlichen Erörterungen in dem Pilotverfahren beschränkte die Kommission dann ihre Kritikpunkte. Die Rechtmäßigkeit der Aufhebungsvereinbarung wurde nicht mehr infrage gestellt. Auch das Argument einer unzulässigen Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien durch das Kriterium der Ent-sorgungssicherheit wurde von der Kommission nicht weiter verfolgt.

Am 16.04.2014 leitete die Kommission aber durch ein Mahnschreiben das förmliche Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ein.

In ihrem Mahnschreiben rügte die Kommission „nur“ noch einen Verstoß gegen das in Art. 2 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG verankerte Grundprinzip der Nichtdiskriminierung durch die beiden Zuschlagskriterien und die Erteilung des Zuschlags auf Grundlage dieser Kriterien. Bieter, die vor Ort niedergelassen sind, würden bevorzugt, da sie für beide Kriterien die maximale Punktzahl erhalten könnten.

Gegenargumente von HRO/[GGSC]

[GGSC] ist der Auffassung der Kommission in einer ausführlichen Stellungnahme entgegen getreten, der sich auch das Land und der Bund angeschlossen haben. Betont wurde das weite Ermessen des öffentlichen Auftraggebers bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, die auch in der Rechtsprechung des EuGH anerkannte Zulässigkeit umweltbezogener Kriterien und die objektive und transparente Ausgestaltung der Kriterien im konkreten Fall. Entgegen der Auffassung der Kommission lag keine Benachteiligung ortsfremder Bieter vor. Die genannten Kriterien stellten nicht auf die Niederlassung eines Bieters ab, sondern auf den Ort der Erbringung der Entsorgungsleistung. Beide Kriterien sind durch objektive Gründe des Allgemeininteresses an der umweltverträglichen Abfallentsorgung und der Gewährleistung der Entsorgungssicherheit gerechtfertigt. Das Kriterium der Transportentfernung setzt das auch europarechtlich verankerte Prinzip der entstehungsortnahen Abfallentsorgung um.

Hinzu kam im konkreten Fall, dass die beanstandeten Zuschlagskriterien für die Zuschlagsentscheidung im Ergebnis nicht entscheidungserheblich waren. Auch wurde in der Stellungnahme herausgestellt, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit verletzt würde, wenn es einem im nationalen Nachprüfungsverfahren unterlegenen Bieter, dessen Rügen bezüglich der Zuschlagskriterien nach der Entscheidung der Nachprüfungsinstanzen präkludiert waren, ermöglicht wird, durch ein Beschwerdeverfahren vor der Kommission eine „zweite Chance“ zu erhalten, obwohl sein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen war.

Bewertung und Ausblick

Die Kommission ist offenbar vor dem Hintergrund der Stellungnahme zu der Einschätzung gelangt, dass eine Klageerhebung vor dem EuGH keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und hat das Vertrags-verletzungsverfahren eingestellt. Derartige Einstellungsentscheidungen müssen von der Kommission nicht begründet werden und werden regelmäßig auch nicht begründet. Da damit unklar ist, welche rechtliche Würdigung die Kommission abschließend vorgenommen hat, bleibt abzuwarten, wie sich die Kommission in vergleichbaren Fällen künftig positionieren wird.

Zulässige Kriterien

Festzuhalten – auch für die Ausschreibungspraxis anderer öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger – ist aus unserer Sicht, dass sowohl die Transportentfernung als Konkretisierung der Umweltverträglichkeit als auch die Gewährleistung der Entsorgungssicherheit in abfallwirtschaftlichen Ausschreibungen zulässige Kriterien sein können. In der nationalen Spruchpraxis ist die Zulässigkeit insbe-sondere eines Kriteriums „Transportentfernung“ anerkannt (OLG Rostock, Beschl. v. 30.05.2015, 17 VerG 4/05).

Die erfolgreich beendete Auseinandersetzung um die Vergabe der Restabfallentsorgung durch die HRO gibt keine Veranlassung, von vergleichbaren Zuschlagskriterien künftig abzusehen.

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll