Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 13.02.2015

OLG Koblenz vertritt restriktive Auffassung

Aus einem Beschluss des Oberlandesgerichts Koblenz vom 03.12.2014 ergeben sich Hinweise für zukünftige Gestaltungsmöglichkeiten interkommunaler Kooperation (Az.: Verg 8/14). Durch den Beschluss hat das Oberlandesgericht Koblenz einem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger untersagt, einen anderen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger im Wege der Zweckvereinbarung mit der Behandlung und Verwertung von Bioabfällen ohne vorheriges Vergabeverfahren zu beauftragen.

Die kooperierenden Entsorgungsträger waren davon ausgegangen, dass ihre Zusammenarbeit auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH und der Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens erfolgen könne.

Das Oberlandesgericht führt zur Begründung zunächst aus, dass die Vereinbarung alle Tatbestandsmerkmale eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrages im Sinne des § 99 GWB erfülle. Durch die Vereinbarung lasse ein öffentlich-rechtlicher Auftraggeber eine ihm gesetzlich übertragene Aufgabe durch eine andere juristische Person erledigen und gewähre dafür eine Gegenleistung.

Auf die Frage, ob sich der Auftraggeber auf die vom EuGH entwickelte und in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU kodifizierte Unanwendbarkeit des Vergaberechts auf bestimmte Vereinbarungen zwischen zwei oder mehr öffentlichen Auftraggebern berufen könne, kam es nicht mehr an, denn jedenfalls fehle es in der konkreten Konstellation an einer „Zusammenarbeit“, die begrifflich mehr als bloße Leistung gegen Bezahlung sei. Es müsse ein „bewusstes Zusammenwirken bei der Verrichtung einer Tätigkeit vorliegen.“ In Ermangelung einer solchen Kooperation war der Senat nicht gehalten, über die Frage zu entscheiden, ob die in den Richtlinien kodifizierten Ausnahmen bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist (April 2016) anzuwenden seien.

Trotz der Rechtsprechung des OLG Koblenz bestehen zahlreiche Möglichkeiten einer vergabefreien Kooperation öffentlicher Auftraggeber und damit auch öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger. In Betracht kommt dabei zunächst eine Zusammenarbeit auf Grund öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen, bei denen eine echte Kooperation vorliegt. Zumindest im Zuständigkeitsbereich des OLG Koblenz verbleibt dann allerdings die Unsicherheit, ob vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Vergaberichtlinie eine solche Ausnahme anerkannt wird.

Ausdrücklich weiterhin für zulässig erklärt das OLG Koblenz eine Inhouse-Vergabe. Der Senat geht davon aus, dass dem Auftraggeber eine solche nicht untersagt werden kann, da sie bereits vor der Umsetzung von Art. 12 Abs. 1-3 Richtlinie 2014/24/EU nicht in den Anwendungsbereich des GWB falle, weil faktisch nicht ein vom Auftraggeber unabhängiger externer Wirtschaftsteilnehmer beauftragt, sondern eine abhängige interne Organisationseinheit mit der Erfüllung eines Auftrages betraut wird und somit kein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB vorliege. Insoweit verweist das OLG auf die Entscheidung des BGH vom 12.06.2001 (Az.: X ZB 10/01).

Weiterhin sind auch institutionelle Kooperationen, bei denen mehrere öffentliche Auftraggeber eine gemeinsame Institution gründen, möglich. Die Gestaltungsmöglichkeiten sind – abhängig vom jeweiligen Landesrecht – vielfältig. Bei der Gründung einer gemeinsamen Institution kann im Regelfall im Anschluss eine Inhouse-Beauftragung erfolgen, so dass auf diesem Wege eine Zusammenarbeit ohne vorheriges Vergabeverfahren verwirklicht werden kann.

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz schränkt die Möglichkeiten der vergabefreien Kooperation zumindest vorübergehend ein. Spätestens mit Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU wird jedoch eine vergabefreie Kooperation auf Basis einer Zweckvereinbarung dann möglich sein, wenn eine echte Zusammenarbeit vorliegt. Weiterhin bestehen die bewährten Instrumente der Inhouse-Vergabe und der institutionellen Zusammenarbeit fort.

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll.