Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 23.01.2015

Rechtsprechung des EUGH, Mindestlohngesetz des Bundes und Landesvergabegesetze

Sollen europaweit ausgeschriebene Leistungen in einem EU-Mitgliedsstaat außerhalb der Bundesrepublik erbracht werden, kann sich eine Mindestlohnvorgabe als europarechtswidrig erweisen, auch wenn sie gesetzlich vorgeschrieben ist.

Dies hat der EuGH in einem aktuellen Urteil vom 18.09.2014 (EuGH Rs. C-549/13) entschieden. Die Vergabekammer Arnsberg hatte dem EuGH den Fall vorgelegt. Die Stadt Dortmund hatte einen Auftrag zur Aktendigitalisierung und -konvertierung von Daten für das Stadtplanungs- und Bauordnungsamt ausgeschrieben. In Umsetzung des Tariftreue- und Vergabegesetzes NRW hatte sie den Vergabeunterlagen eine Mustererklärung beigefügt, die von den Bietern unterzeichnet werden sollte.

Streitpunkt: Mustererklärung zum Mindestlohn

Darin sollte sich der Bieter verpflichten, nicht nur seinen Beschäftigten ein Mindeststundenentgelt von 8,62 € zu zahlen, sondern dies auch von seinen Nachunternehmern zu verlangen. Auch auf entsprechende Kritik der Antragstellerin (Bundesdruckerei!) hielt die Vergabestelle im Ausschreibungsverfahren daran fest. Insbesondere berief sie sich offenbar auf eine Vereinbarkeit solcher Mindestlohnforderungen mit dem Europarecht und der bisherigen Rechtsprechung des EuGH („Rüffert“), der mit der EU-Entsenderichtlinie argumentiert hatte. Mindestlohnvorgaben in einem Mitgliedsstaat für in sein Hoheitsgebiet entsandte Arbeitnehmer (aus anderen Mitgliedsstaaten) können sich danach als zulässig erweisen, wenn sie durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder durch für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge geregelt werden. Der EuGH ging jedoch davon aus, dass die Richtlinie hier schon gar nicht einschlägig war:

EuGH: EU-Arbeitnehmerentsenderichtlinie nicht einschlägig

Die Leistung sollte ausschließlich in Polen erbracht werden. Eine Arbeitnehmerentsendung in die Bundesrepublik war laut Angebot nicht geplant. Deswegen prüfte der EuGH in erster Linie die Vereinbarkeit der Vorgaben mit der Dienstleistungsfreiheit in Art. 56 AEUV.

Prüfungsmaßstab: Dienstleistungsfreiheit

Der Gerichtshof arbeitete heraus, dass auch soziale Kriterien nach Art. 26 der Richtlinie 2004/38/EG nur dann erlaubt sein sollen, wenn sie mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Die Ziele von vergaberechtlichen Mindestlohnvorgaben (mit denen die Stadt Dortmund offenbar argumentiert hatte) greifen nach seiner Einschätzung im entschiedenen Fall nicht: Weder das Ziel der Stabilität der Systeme der sozialen Sicherheit im „Ausschreibungsstaat“ noch dass einer angemessenen Entlohnung der (dort tätigen) Arbeitnehmer soll dann eine solche Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit i.S.v. Art. 56 AEUV rechtfertigen können. Zudem verwies das Gericht darauf, die Verpflichtung zur Zahlung von Mindestlohn nur bei öffentlichen Aufträgen sei auch nicht geeignet, das genannte Ziel zu erreichen. Es gebe nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass die auf dem privaten Markt tätigen Arbeitnehmer nicht desselben Lohnschutzes bedürfen. Dabei berief sich der Gerichtshof auf die sog. Rüffert-Entscheidung.

Reichweite der Entscheidung?

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die nunmehr vorliegende Entscheidung des EuGH Aussagen nur für den Fall trifft, dass die ausgeschriebenen Leistungen tatsächlich in einem „anderen“ EU-Mitgliedsstaat erbracht werden. In diesem Fall dürften selbst Landesgesetze, die einen Mindestlohn für Leistungen nach öffentlicher Ausschreibung vorgeben, einschränkend auszulegen sein.

Zur Begrenzung von Mindestlohnforderungen auf die Erfüllung öffentlicher Aufträge

Gleichzeitig klingt im Urteil aber eine Differenzierung an, die in einem Verfahren des OLG Koblenz (Beschluss vom 19.02.2014, 1 Verg 8/13) zu einer weiteren Vorlage an den EuGH i.S. vergaberechtlicher Mindestlohn geführt hat. Darüber ist noch nicht entschieden. Das OLG Koblenz konnte dort eine soziale Rechtfertigung dafür, dass im Wettbewerb um öffentliche Aufträge Mindestlohn gefordert werde, ohne einen allgemein geltenden arbeitsrechtlichen Mindeststandard zu setzen, nicht erkennen. Der im Rahmen eines privaten Auftrags tätige Arbeitnehmer sei nicht weniger schutzwürdig als jemand, der zur Ausführung eines öffentlichen Auftrags eingesetzt wird. Diese Argumentation zielt in eine ähnliche Richtung, wie sie der Gerichtshof nunmehr in der o.g. Entscheidung wieder aufgegriffen hat.

Mindestlohngesetzes des Bundes und Landesvergabegesetze

Mittlerweile ist am 16.08.2014 das Mindestlohngesetz des Bundes vom 11.08.2014 (BGBl. I, S. 1348, MiLoG) in Kraft getreten.

Danach soll ab 01.01.2015 - bis auf wenige, definierte Ausnahmen (dort z.T. schrittweise Einführung) bundesweit ein allgemeiner, gesetzlicher Mindestlohn von 8,50 € brutto je Zeitstunde gelten. § 19 des Gesetzes bestimmt ausdrücklich, dass Bieter in Vergabeverfahren bei konkret definierten Verstößen gegen das Gesetz von der weiteren Beteiligung ausgeschlossen werden. Das Gesetz differenziert im Übrigen nicht nach dem Einsatz von Arbeitnehmern für öffentlich Aufträge einerseits und private Aufträge andererseits. Vielmehr gilt der Mindestlohn allgemein. Die Bedenken des EuGH und des OLG Koblenz gegen eine Differenzierung für öffentliche und private Aufträge greifen bei der Anwendung dieses Gesetzes also nicht.

Klärungsbedarf: Vergabespezifischer Mindestlohn höher als nach Mindestlohngesetz

Insbesondere in den Bundesländern, die einen höheren, vergabespezifischen Mindestlohn oberhalb der 8,50 € ausweisen (Nordrhein- Westfalen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein) kann dessen Durchsetzung vor dem Hintergrund der oben beschriebenen Rechtsprechung des EuGH künftig womöglich schwierig sein. Jedoch bleibt auch hier die Entscheidung des EuGH über die Vorlagefrage des OLG Koblenz abzuwarten.

Für die anderen Bundesländer mit Mindestlohnregelungen in Vergabe- oder Tariftreuegesetzen (Baden-Württemberg, Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Saarland) dürfte – jedenfalls für Aufträge, in denen die Leistungserbringung nicht allein und ausschließlich in einem anderen EU-Mitgliedsstaat stattfindet – die Frage nach der Zulässigkeit von Mindestlohnvorgaben durch das Inkrafttreten des (Bundes-) Mindestlohngesetzes „entschärft“ worden sein:

Alternative zu Mindestlohnvorgaben: Höhe der Vergütung als Zuschlagskriterium?

In der Zusammenschau wird deutlich, dass die Folgen der jetzt ergangenen EuGH-Entscheidung für die Vorgaben von Mindestlohnverpflichtungen nicht überschätzt werden dürfen. Gleichzeitig kann – insbesondere für Vergabegesetze, die einen höheren Mindestlohn vorgeben als er jetzt bundesweit beschlossen wurde – auch für grenzüberschreitende Aufträge keine vollständige Entwarnung gegeben werden.

Vor dem Hintergrund der bestehenden Unsicherheiten ist dann zu überlegen, bei der Ausschreibung von öffentlichen Leistungen stärker auf Vergütungskriterien als Zuschlagskriterien zu setzen. Bisher wurden solche Zuschlagskriterien auch noch in keinem Fall angegriffen – womöglich ist die Akzeptanz der Bieter dann höher?

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll.