Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 12.01.2022

Bei wiederkehrenden Leistungen nehmen häufig auch die bisherigen Auftragnehmer an Neuausschreibungen teil – diese sind nicht „vorbefasst“. Die Vergabekammer des Bundes hat in einem jetzt erst veröffentlichten Beschluss vom 18.09.2020 (VK 2-51/20) darauf hingewiesen, dass die Anforderungen, welche § 7 VgV zur „Vorbefassung“ eines Bieters aufstellt, nicht für die bisherigen Auftragnehmer gelten, wenn sie nicht in die Vorbereitung der Neuausschreibung einbezogen sind. Ähnlich hatte die Vergabekammer des Bundes bereits in der Vergangenheit entschieden.

Zur Rechtslage

Hat ein Unternehmen oder ein mit ihm in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber beraten oder war es auf andere Art und Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt („vorbefasstes Unternehmen“), so ergreift der öffentliche Auftraggeber angemessene Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme dieses Unternehmens nicht verzerrt wird, § 7 Abs. 1 VgV.

Die Vorschrift wird weit gefasst und das Thema des vorbefassten Bieters stellt sich häufig dann, wenn ein Unternehmen partielle Zuarbeiten für eine Ausschreibung geliefert hat, etwa Bedarfsuntersuchungen zur Vorbereitung einer Vergabe von Planungsleistungen. Dann ist regelmäßig der Informationsvorsprung dieses vorbefassten Bieters auszugleichen, etwa, indem allen Bietern sämtliche Unterlagen zur Verfügung gestellt werden, die auch dem vorbefassten Bieter bei seinen partiellen Zuarbeiten vorlagen.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer des Bundes musste über die Rüge eines unterlegenen Bieters entscheiden, der unter anderem geltend machte, der Erstplatzierte als das bisher für den Auftraggeber tätige Unternehmen sei in der neuen Ausschreibung als vorbefasst zu qualifizieren und der Wissensvorsprung hätte durch die Vergabestelle ausgeglichen werden müssen. Die Vergabekammer betont, dass es vorliegend keine Anhaltspunkte gegeben habe, dass das bisherige Unternehmen in irgendeiner Form an der Konzeptionierung der Neuausschreibung beteiligt gewesen sei; § 7 VgV regelt jedoch nur diese Vorbefassung im Zusammenhang mit einem neuen Vergabeverfahren. Es mag durch die Vortätigkeit Wettbewerbsvorsprünge geben, weil sich der Bieter besser auf die Besonderheiten des Auftraggebers einstellen kann. Diese, so die Vergabekammer, bedürfen jedoch keines Ausgleichs durch den Auftraggeber und entsprechen einer normalen Rollen- und Risikoverteilung im Wettbewerb, sich zum Markteintritt zu qualifizieren.

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll. [GGSC]