Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 11.08.2021

Der 2. Teil unseres Beitrags befasst sich vor allem mit der Bedeutung der Kostenschätzung, der Bildung von Losen sowie mit Merkpunkten zur Vorbereitung der Vergabe der Errichtung, der Wahl der Verfahrensart und der Durchführung des Vergabeverfahrens.

Bedeutung Kostenschätzung / Schätzung des Auftragswertes / Bildung von Losen

Wie in Teil 1 unseres Beitrags vom 09.08.2021 (Rubrik: GGSC/Vergaberecht) schon skizziert, stellt der beauftragte Ingenieur im Zuge der Leistungsphase 2 (Vorplanung) nach HOAI regelmäßig eine detaillierte Kostenschätzung für das Projekt an – häufig sogar nach DIN-Regeln, die dafür nähere Vorgaben enthalten. Bei großen und komplexen Bauvorhaben, die europaweit vergeben werden, ist eine realistische Kostenschätzung von entscheidender Bedeutung. Auch § 3 der VgV schreibt dem Auftraggeber eine realistische Kostenschätzung ins Stammbuch und verbietet ihm das „Kleinrechnen“ von Projekten (§ 3 Abs. 2 Satz 1 VgV). Gleichzeitig hat der Auftraggeber bei Bauvergaben nach § 3 Abs. 9 VgV die Möglichkeit, ein Los mit einem Anteil von bis zu 20% des Gesamtwertes von der europaweiten Vergabe auszunehmen. Stehen dem Auftraggeber nur begrenzte Haushaltsmittel zur Verfügung, kann er überlegen, einen Wirtschaftlichkeitsvorbehalt in die Ausschreibung aufzunehmen, wonach die Ausschreibung aufgehoben wird, wenn ein definierter Gesamthöchstwert überschritten wird.

Bei der Vorbereitung der Vergabeverfahren für die Errichtung der Anlagen muss der Auftraggeber das Losbildungsgebot im Auge behalten. Es gilt als drittschützend – potenzielle Interessenten können eine unterbliebene Losbildung also durchaus per Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung bringen. Für die Auftragsschätzung sind – vorbehaltlich der Ausnahme in § 3 Abs. 9 VgV (s.o.) grundsätzlich alle Lose zusammenzurechnen. Ausnahmsweise kann auch die Beauftragung eines Generalunternehmers mit der Erbringung und Koordination aller Leistungen in Betracht kommen. Diese muss sich aber sachlich überzeugend begründen lassen, die Begründung muss dokumentiert werden (OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18).

So kann dem Anliegen des Auftraggebers Rechnung getragen werden, Schnittstellen zu vermeiden und eine einheitliche Gewährleistungsverantwortung zu erreichen. Als nachteilig kann sich eine fehlende Fachkompetenz des Ansprechpartners und eine nahezu unübersehbare Anzahl an Subunternehmern erweisen, auf die der Auftraggeber grundsätzlich nicht direkt einwirken kann. Insoweit ist genau zu überlegen, ob dieser Weg ergriffen werden soll. Womöglich kann in einer „Teil“-GU-Vergabe eine Lösungsstrategie liegen, also nur für definierte Gewerke, während die anderen in Losen vergeben werden.

Merkpunkte zur Vorbereitung der Vergabe der Errichtung / Verfahrensart / Durchführung

Nicht nur für die Planervergabe (s.o.), sondern zumeist auch für Bau und Errichtung der Anlagen kommt bei technisch komplexen Großprojekten regelmäßig ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb gem. § 17 VgV bzw. § 3a Abs. 2 VOB/A EU in Betracht, wenn auch hier – wohl im Unterschied zur Planervergabe – detailliert geprüft werden muss, ob ausnahmsweise die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Das Verfahren eröffnet dem Auftraggeber die Möglichkeit, für das Projekt erfahrene Unternehmen zu binden, die in der Lage sind, die Komplexität des Verfahrens zu beherrschen. Im Teilnahmewettbewerb wählt der Auftraggeber nach vorher festgelegten (Eignungs-) Kriterien bzw. einer Matrix die Teilnehmer aus, mit denen er – dann als Bieter – weiter verhandeln will. Der Auftraggeber kann die Zahl der Teilnehmer mit denen er verhandeln will, begrenzen. Dann muss er dies aber bereits in den Vergabeunterlagen transparent kundtun (§ 51 Abs. 1 VgV).

An die Auswahl der Bieter, mit denen weiterverhandelt werden soll, schließt sich die Angebotsphase an. Es werden erste Angebote abgefragt, die sowohl eine nähere technische Konkretisierung als auch schon Preise enthalten können. Anhand einer vorläufigen Entscheidung kann dann schon eine Entscheidung darüber getroffen werden, mit wem weiterverhandelt werden soll, wenn dies in der Bekanntmachung vorgesehen ist. Er muss aber auch nicht verhandeln – wenn er sich dies ebenfalls ausdrücklich vorbehalten hat. Regelmäßig wird der Auftraggeber festlegen, welche Inhalte der Vergabeunterlagen verhandelbar sind und welche nicht. Verhandlungen über Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien sind jedenfalls ausgeschlossen (vgl. § 17 Abs. 10, 12 VgV). Werden die Verhandlungen nach VOB/A geführt, muss die Vergabestelle davon ausgehen, dass die Bieter sich kennen und voneinander wissen. Dies engt den Spielraum für mögliche Preisverhandlungen möglicherweise ein, über technische Details kann aber durchaus noch gesprochen werden.

Auch vertragliche Regelungen können Gegenstand der Verhandlungen sein (z.B. für Abfallbehandlungsanlagen Themen wie Reisezeit, Verfügbarkeit etc.). Es bietet sich dann an, die Ergebnisse der Verhandlungen sowohl protokollarisch festzuhalten als auch im Ergebnis derselben ein neues Angebot abzufordern. Im endgültigen Angebot muss der Verhandlungsstand sich dann vollständig abbilden. Sind die Mindestanforderungen erfüllt, werden die letztverbindlichen Angebote anhand der Zuschlagskriterien ausgewertet und das Bestangebot ermittelt.

Fazit

Als Fazit lässt sich festhalten: Es verwundert nicht, dass technische Großprojekte viel Vorarbeit und nicht zuletzt eine frühzeitige vergaberechtliche Planung erfordern. Wichtig ist eine enge und gute Zusammenarbeit von Vergabestelle, technischen Beratern/Planern und juristischen Berater:innen sowie eine umfassende und nachvollziehbare Dokumentation sämtlicher Arbeitsschritte und möglichst auch sämtlicher Projektbesprechungen. Auch die Gremien sollten durchgehend über zentrale Projektfortschritte informiert werden. Dann ist der Auftraggeber auch für etwaige Nachprüfungen gerüstet.

[GGSC] berät öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung solcher Verfahren.

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll. [GGSC]