Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 04.11.2020

Angebote die ungewöhnlich niedrig erscheinen, hat der öffentliche Auftraggeber aufzuklären. Dies soll nach Auffassung des EuGH auch für Angebote gelten, bei denen der vorgeschlagene Preis null Euro beträgt.

Dagegen soll in einer solchen Angabe kein automatischer Ausschlussgrund liegen. Dem Bieter ist vielmehr auch in diesem Fall Gelegenheit zur Stellungnahme und Erläuterung seiner Preise zu geben um Zweifel an der Auskömmlichkeit auszuräumen.

„Öffentlicher Auftrag“ des Vergaberechts setzt gegenseitige Vertragspflichten (synallagmatisches Verhältnis) voraus

Der EuGH widmet sich in seiner Entscheidung (Urteil v. 10.09.2020 – Rs. C-367/19) zunächst der Auslegung des Begriffs „öffentlicher Auftrag“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der EU-Richtlinie 2014/24. Er ist dort als entgeltlicher Vertrag zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen definiert.

Keine Gegenleistungspflicht des Auftraggebers beim „Null-Euro-Angebot“

Dies setze zwar nicht zwingend die Zahlung eines Geldbetrages voraus. Entscheidend sei aber, dass beide Parteien jeweils zwingenden, gegenseitigen Verpflichtungen unterliegen, deren Erfüllung einklagbar ist. Vom Zufall abhängige Faktoren wie die Möglichkeit, dass dem Auftragnehmer für den Fall des Vertragsschlusses, der Zugang zu einem neuen Markt eröffnet oder ihm der Erwerb von Referenzen ermöglicht wird, reichen hierfür nach Auffassung des EuGH nicht aus. Der EuGH kommt deshalb zu dem Zwischenergebnis, dass ein „öffentlicher Auftrag“ bei einem „Null-Euro-Angebot“ nicht vorliegen soll, weil der Auftraggeber dem Auftragnehmer zu keiner Gegenleistung verpflichtet ist.

Aufklärungspflicht auch bei „Null-Euro-Angeboten“

Auch wenn ein „öffentlicher Auftrag“ im oben genannten Sinn nicht vorliegt, soll ein Null-Euro-Angebot nach Auffassung des EuGH aber nicht automatisch ausgeschlossen werden dürfen. Vielmehr müsse der öffentliche Auftraggeber auch in diesem Fall das vorgesehene Verfahren für die Aufklärung ungewöhnlich niedrig erscheinender Angebote (sog. Auskömmlichkeitsprüfung) einhalten. Dem Bieter müsse also die Gelegenheit zur Erläuterung seiner vorgeschlagenen Preise und Kosten gegeben werden. Ein Null-Euro-Angebot müsse sich nicht zwingend negativ auf die ord-nungsgemäße Ausführung des Auftrags auswirken.

Praxistipp

Unabhängig davon, wie niedrig Angebotspreise ausfallen, sollten öffentliche Auftraggeber immer eine fundierte Preisprüfung durchführen. Den jeweiligen Bietern sollte stets die Möglichkeit eröffnet werden, ihre Preise zu erläutern und Nachweise für die Auskömmlichkeit ihrer Preise vorzulegen.

Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber im Anschluss an die Aufklärung für den Angebotsausschluss, weil der Bieter seine Preise nicht zufriedenstellend erklären konnte, sollten die Gründe hierfür erst recht sorgfältig in der Vergabeakte dokumentiert werden.

Link zur Homepage: www.ggsc.de 

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll