Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 14.10.2020

Werden von einer Vergabestelle Referenzangaben der Bieter gefordert, ist jedenfalls deren stichprobenhafte Prüfung (z.B. in Form einer telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Referenzauftraggeber) erforderlich und in der Vergabeakte zu dokumentieren. Einen Ausschluss allein aufgrund der „Papierlage“ hält die Vergabekammer Lüneburg für vergaberechtswidrig.

Eignungsmängel nur nachgewiesen bei geprüften Referenzen

In ihrem Beschluss vom 18.05.2020 (VgK-06/2020) hielt die Vergabekammer eine gesonderte Prüfung der Referenzen bei jedem Bieter für erforderlich. Im entschiedenen Fall schrieb der öffentliche Auftraggeber den Bau eines passiven Breitbandnetzes in einem EU-weiten Verfahren aus. Zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit forderte er eine „einschlägige“ Referenz.

Die Vergleichbarkeit der Referenz sollte sich unter anderem aus der Art der Leistung und dem Auftragsvolumen ergeben. Der Auftraggeber hielt danach eine Referenz in geschlossener Bauweise für erforderlich. Die Eignung eines Bieters wurde wegen Nichterfüllung der Eignungsbedingungen aufgrund unzureichender Referenzangaben verneint, da beide vorgelegten Referenzprojekte überwiegend innerorts (in offener Bauweise) ausgeführt wurden. Diesen Ausschluss erklärte die Vergabekammer für unzulässig, da die mangelnde Eignung in Bezug auf die Referenzangaben nicht nachgewiesen sei. Die vom Auftraggeber vorgenommene Prüfung genüge weder den Anforderun-gen des § 16b EU VOB/A noch den Anforderungen an die Dokumentation des Vergabeverfahrens nach § 20 EU VOB/A, § 8 VgV.

Stichprobenhafte Prüfpflicht trotz Beurteilungsspielraum

Dem Auftraggeber stehe bei der Prüfung der Eignung eines Bieters grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend entzogen ist. Das gelte insbesondere auch für die Beurteilung der Vergleichbarkeit der Referenzangaben. Für die Vergleichbarkeit der Referenzen müsse es jedoch genügen, dass diese einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Unternehmens in Bezug auf den zu vergebenen Auftrag eröffneten. Hierbei dürfe der Auftraggeber keinen zu engen Maßstab anlegen. Der öffentliche Auftraggeber sei vor allem gehalten, den Referenzangaben bei jedem Bieter zumindest teilweise nachzugehen und diese z.B. durch telefonische Nachfrage bei den Referenzauftraggebern zu überprüfen.

Vorsicht: Dokumentationspflichten!

In der Vergabeakte soll zu dokumentieren sein, ob, wann, mit welchem Inhalt und mit welchem Ergebnis der Auftraggeber Kontakt zum Referenzauftraggeber aufgenommen und sich mit dem dortigen Ansprechpartner über die Art und Weise des dortigen Auftrags und der dortigen Auftragserledigung ausgetauscht hat. Ein Erinnerungsprotokoll über ein rund 7 Wochen zuvor geführtes Telefonat zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Referenzauftraggeber genüge nicht der Dokumentationspflicht. Die Vergabedokumentation sei zeitnah zu erstellen und laufend fortzuschreiben. Der erst nachträglich gefertigte Vermerk, der nicht Gegenstand der Vergabeakte war, könne nicht den mit der mangelhaften Dokumentation der Eignungsprüfung verbundenen Verstoß gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot heilen.

Kritik an der Spruchpraxis

Der Beschluss der Vergabekammer stößt zum Teil auf Kritik, da sie im Beschluss angibt, dass die fragliche Referenz „vom Auftragsgegenstand an sich“ zum Auftrag passe und daher einer näheren Überprüfung bedürfe. Der Vergabekammer wird vorgehalten, sie habe insoweit die vom öffentlichen Auftraggeber vorzunehmende Bewertung der „Vergleichbarkeit“ durch ihre eigene ersetzt. Dies erweist sich insbesondere deshalb als problematisch, da der Auftraggeber explizit keine „vergleichbare“, sondern eine „einschlägige“ Referenz gefordert hatte. Wenn eine Referenz aber bereits nach Aktenlage als unpassend angesehen werden muss, kann insbesondere mit Blick auf den vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz im Ausnahmefall die Pflicht entfallen, eine tiefergehende Überprüfung vorzunehmen.

Hinweis für die Praxis

Unabhängig vom Einzelfall sollten Referenzangaben nur gefordert werden, wenn die Vergabestelle diese jedenfalls stichprobenhaft überprüfen will. Eine solche Prüfung ist selbstverständlich nur erforderlich, wenn der Vergabestelle entsprechende (gesicherte) Erkenntnisse nicht bereits aus anderen Quellen vorliegen. Die Tatsachengrundlage für die Eignungsprüfung ist in jedem Fall umfassend und zeitnah nach § 20 EU VOB/A zu dokumentieren.

[GGSC] berät regelmäßig öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung von Vergabeverfahren und hat bereits zahlreiche Vergabestellen erfolgreich in Nachprüfungsverfahren vertreten.

Link zur Homepage: www.ggsc.de 

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll