Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 24.08.2020

Je geringer der Informationsgehalt von Benachrichtigungen der Bieter über ihre Nichtberücksichtigung im Sinne von § 134 GWB ist, desto niedrigere Anforderungen sind dem Kammergericht zufolge an die Begründung der Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren zu stellen. Eine nachvollziehbare Begründung der Benachrichtigung kann bestenfalls also sogar dazu beitragen, Nachprüfungsverfahren zu verhindern.

Funktion des Benachrichtigungsschreibens

Bevor ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung den Zuschlag auf ein Angebot erteilen darf, muss er in der Regel zunächst die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, informieren. Die Pflicht umfasst die Nennung des Namens des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, der Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes und des frühestmöglichen Zeitpunkts des Vertragsschlusses, § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB. Als Ausfluss des Transparenzgrundsatzes gewährleistet diese Vorschrift im Zusammenwirken mit der Wartepflicht einen effektiven Primärrechtsschutz der unterlegenen Bieter. Oftmals ist es Bietern erst auf Grundlage dieser Informationen möglich, etwaige Vergaberechtsverstöße zu erkennen und in einem Nachprüfungsverfahren geltend zu machen.

Hohe Qualität der Begründung erhöht Anforderungen an Darlegung der Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren

Welche Auswirkungen mangelnde Bieterinformationen auf die Anforderungen an die Darlegung einer Rechtsverletzung im Rahmen eines Nachprüfungsantrages haben können, zeigt der Beschluss des Kammergerichts vom 19.12.2019 (Az.: Verg 9/19).

Antragsbefugnis nur als „grober Filter“ für effektiven Rechtsschutz bei der Nachprüfung

Nach Auffassung des Kammergerichts hatte die Vergabekammer der Antragstellerin zu Unrecht die Antragsbefugnis abgesprochen. In diesem Zusammenhang stellte das KG nochmals klar, dass die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB, die unter anderem die Darlegung einer Verletzung in eigenen vergaberechtlichen Rechten erfordert, lediglich die Funktion eines „groben Filters“ habe. Die Anforderungen hieran dürften nicht überspannt werden, weil sonst der vom Gesetzgeber eingeräumte Rechtsschutz des Nachprüfungsantrags nicht effektiv wahrgenommen werden könne.

Darlegungsanforderungen

Insbesondere in Fällen, in denen dem Bieter mangels entsprechender Informationen die erforderliche Sachverhaltskenntnis fehlt und die Wertungsvorgänge und deren Einzelheiten der Sphäre des Auftraggebers angehören, könnten die Anforderungen an die Darlegung einer Rechtsverletzung nicht hoch sein. Deshalb genüge im Allgemeinen ein Vortrag solcher auf eine Rechtsverletzung hindeutender Tatsachen, die der Antragsteller aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich halten darf, weil dafür objektive Anhaltspunkte vorliegen.

Bieter wird über Gründe der Nichtberücksichtigung im Unklaren gelassen: Pauschale Beanstandungen reichen für Nachprüfung

Das Kammergericht geht in seiner Entscheidung sogar noch einen Schritt weiter und lässt es für Fälle, in denen der Bieter über die inhaltlichen Gründe der Bewertung seines Angebotes vollständig im Unklaren gelassen wird, für die Darlegung einer Rechtsverletzung genügen, wenn er die Richtigkeit der Wertung entsprechend pauschal in Zweifel zieht. Die Bieter hätten nach Auffassung des Kammergerichts nicht nur Anspruch, über die Bewertung ihrer Angebote informiert zu werden, sondern auch – gegebenenfalls unter Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anderer Bieter oder des Auftraggebers – über die maßgeblichen Grundlagen der vergleichenden Bewertung der Angebote.

Je weniger der Auftraggeber deswegen an tatsächlichen Gründen für einen Ausschluss des Angebots des Antragstellers oder für eine sonst abschlägige Wertung seines Angebots preisgibt, desto geringer seien die Anforderungen an die Darlegung einer Rechtsverletzung.

Bedeutung für die Praxis – Hinweise

Auftraggeber sollten also im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wertung – gerade bei qualitativen Zuschlagskriterien – die vergleichende Wertung der konkurrierenden Angebote zunächst hinreichend dokumentieren. Im Rahmen der Vorabinformationen nach § 134 GWB sind die Bieter dann über das Wertungsergebnis ausreichend transparent zu informieren. Anderenfalls werden die Anforderungen an die Darlegung einer Rechtsverletzung im Rahmen eines etwaigen Nachprüfungsverfahrens als gering eingestuft. Es können dann bereits pauschal geäußerte Zweifel genügen. Hieran kann der Auftraggeber kein Interesse haben.

[GGSC] berät regelmäßig öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren und vertritt öffentliche Auftraggeber bundesweit in Nachprüfungsverfahren.

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll