Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 10.06.2020

Ein öffentlicher Auftraggeber hat grundsätzlich die Möglichkeit, eine finanzielle Obergrenze festzulegen, denen die Angebote entsprechen müssen. Das hatte bereits der Europäische Gerichtshof in einem Urteil aus dem Jahre 2011 festgestellt.

Da der Zweck des Vergabeverfahrens darin besteht, die Bedürfnisse des Auftraggebers zu den bestmöglichen Konditionen zu befriedigen, sind Preisobergrenzen, die als Ausschlusskriterium ausgestaltet werden, im Grundsatz zulässig. Trotz dieser obergerichtlichen Feststellungen sind Preisobergrenzen regelmäßig Gegenstand von Nachprüfungsverfahren. So hatte die VK Rheinland in ihrem Beschluss vom 26.03.2019 über die Zulässigkeit von verbindlichen Preisobergrenzen in Vergabeverfahren zu entscheiden (VK 5/19).

Sachverhalt

Im maßgebenden Fall hatte die obsiegende Antragsgegnerin die Fortführung der Erprobung eines Integrationshelfer-Pools an sechs Grundschulen EU-weit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Nach den Vergabeunterlagen war der Angebotspreis als Bruttostundensatz je Integrationsassistent anzugeben, wobei dieser einen bestimmten Preis nicht übersteigen durfte. Angebote, die den vorgegebenen Höchststundensatz nicht einhielten, waren nach den Vergabeunterlagen zwingend auszuschließen.

Die Antragsgegnerin begründete die Festlegung des Höchststundensatzes mit den nur begrenzt zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln. Darüber hinaus sahen die Besonderen Vertragsbedingungen eine Verpflichtung des Auftragnehmers vor, die dort wiedergegebenen Vorgaben des Tariftreue- und Vergabegesetzes NRW einzuhalten. Das von dem Antragsteller abgegebene Angebot enthielt einen höheren Bruttostundensatz als den vorgegebenen Höchstsatz.

In seinem Nachprüfungsantrag rügte der Antragsteller u.a. die zwingende Vorgabe eines Höchststundensatzes mit Ausschlussfolge bei Überschreitung als vergaberechtswidrig. Der festgelegte Höchstsatz sei mit der Pflicht zur Einhaltung des Tariftreue- und Vergabegesetzes NRW nicht vereinbar, da er den für den Antragsteller verbindlichen Bundes-Angestellten-Tarifvertrag in kirchlicher Fassung (BAT-KF) unterschreite. Die Höchstpreisvorgabe stelle einen Eingriff in die Berufsfrei-heit dar und entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Ferner sehe § 57 VgV keinen entsprechenden Ausschlussgrund vor.

Nach Auffassung der Antragsgegnerin war dagegen die Vorgabe der Preisobergrenze als Ausschlusskriterium sowohl grundsätzlich als auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Insbesondere übersteige der Höchststundensatz den einschlägigen Mindestlohn bei weitem.

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück. Nach Auffassung der Kammer seien Vergabeverfahren, die Preisobergrenzen vorsehen, grundsätzlich zulässig. Darüber hinaus stehe der Ausgestaltung als Ausschlusskriterium nichts entgegen. Rechtsgrundlage für einen entsprechenden Ausschluss sei § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV, wonach Angebote von der Wertung ausgeschlossen werden bei denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. Demnach sei es auch für die Rechtmäßigkeit einer Preisobergrenze ohne Bedeutung, ob diese angemessen ist. Die Entscheidung der Antragsgegnerin eine Preisobergrenze festzulegen, beruhe auf einer detaillierten Finanzierungsplanung und einen in diesem Zusammenhang aus allgemeinen Haushaltsmitteln zu deckenden Fehlbetrag. Zu berücksichtigende Tarifverträge seien nur solche im Sinne des Tarifvertragsgesetzes, zu denen der BAT-KF gerade nicht gehöre.

Bedeutung für die Praxis

Für die Praxis bedeutet dies, dass öffentliche Auftraggeber in begründeten Fällen Ausschreibungen unter Verwendung von Preisobergrenzen nicht so ausgestalten müssen, dass sich alle Unternehmen daran beteiligen können. Ein abgegebenes Angebot, das vorgegebene Preisobergrenzen überschreitet, ist wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen zwingend auszuschließen.

Während im Fall von Haushaltsmitteln der Haushaltsplan die Preisobergrenze regelmäßig konkret bestimmen lässt, kann insb. in gebühren- bzw. entgeltfinanzierten Leistungen der öffentlichen Hand (z. B. Ver- und Entsorgung) durchaus die Frage nach der Zulässigkeit der Höhe der Preisobergrenze näher zu prüfen sein. Dagegen dürfen Preisobergrenzen selbstverständlich weder zum Zweck der gezielten Aufhebung und nachgehenden Änderung der Verfahrensart noch zur bewussten Diskriminierung bestimmter Unternehmen eingesetzt werden.

[GGSC] berät regelmäßig öffentliche Auftraggeber bei der Konzeptionierung und Durchführung von Vergabeverfahren. Ferner vertritt [GGSC] öffentliche Auftraggeber bundesweit in Nachprüfungsverfahren.

Link zur Homepage: www.ggsc.de 

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll