Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 04.05.2020

Wird das Angebot des Bestbieters vergaberechtswidrig ausgeschlossen, läuft die Vergabestelle Gefahr, dem Bieter später Schadensersatz zahlen zu müssen – und zwar das sog. „positive Interesse“, also einschließlich des entgangenen Gewinns.

Eine vorherige Rüge oder ein Nachprüfungsantrag gegen den Ausschluss ist für die Geltendmachung dieses Anspruchs keine zwingende Voraussetzung. Anders als im Staatshaftungsrecht gilt die Vorschrift nach § 839 Abs. 3 dem BGH zufolge im Vergabeverfahren nämlich nicht.

Ausnahmefall für Verweigerung von Schadensersatz: „Mitverschulden des Bieters“

Etwas Anderes kann (nur) gelten, wenn das Unterlassen der Rüge bzw. des Nachprüfungsantrages (aufgrund eines „Mitverschuldens“ des Bestbieters gem. § 254 BGB) „adäquat kausal“ für die Vergabe des Auftrags geworden ist: Es muss also anzunehmen sein, dass die Vergabestelle durch eine Rüge von der Zuschlagserteilung bzw. vom Ausschluss abgehalten worden wäre.

Besondere Indizien für Mitverschulden?

Dafür müssen – offenbar laut BGH – besondere Indizien vorliegen. Allein die Tatsache, dass keine Rüge angebracht worden ist, reicht offenbar nicht aus. Wörtlich schreibt der BGH (Urteil vom 18.6.2019, X ZR 86/17, Rn. 32): „Dabei wird generell nicht davon ausgegangen werden können, dass sich der Auftraggeber nur aufgrund der Rüge eines Besseren besonnen und dieser Beanstandung abgeholfen hätte“.

Möglicher Grund für „Mitverschulden“: Rügerücknahme aus Eigeninitiative

Ein Grund für ein Mitverschulden des Bieters kann darin liegen, dass der Bestbieter seine erst erhobene Rüge aus Eigeninitiative zurücknimmt. Ein Mitverschulden kann den Anspruch vor allem dann mindern oder gar aushebeln, wenn der Auftraggeber die Zurückziehung einer Rüge dahin verstehen darf, dass der Bieter seine Bedenken nicht mehr aufrechterhält.

Kein Mitverschulden: Bieter wurde von Vergabestelle zur Rücknahme gedrängt

Dies gilt aber – sogar dann, wenn die Rüge zurückgezogen wurde – nicht, wenn der Bestbieter von der Vergabestelle darum gebeten worden ist bzw. dazu „gedrängt“ wurde (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2019, X ZR 124/18, Rn. 9 f.). Im entschiedenen Fall hatte die Vergabestelle mit dem Bieter sogar ein gesondertes Gespräch geführt. Darin hatte die Vergabestelle um die Rügerücknahme gebeten, um damit die fristgerechte Durchführung der ausgeschriebenen Baumaßnahmen sicherzustellen. Dann trifft den Bieter keine „Mitschuld“, er kann noch im Nachgang zur (rechtswidrigen) Zuschlagserteilung an einen Dritten und trotz Rügerücknahme Schadensersatz fordern.

Sachverhalt

Der vom BGH am 17.09.2019 entschiedene Fall betraf eine Ausschreibung über die Erstellung von Lärmschutzwänden entlang einer Eisenbahnstrecke. Nach Vorgabe der Vergabeunterlagen durften als Bauprodukte nur solche eingesetzt werden, die über einen sog. „Verwendbarkeitsnachweis“ verfügten. Da dieser bei Angebotsabgabe nicht vorlag, schloss die Vergabestelle die Klägerin als eigentliche Bestbieterin aus dem Verfahren aus und erteilte den Zuschlag einem anderen Bieter. Gegen den Angebotsausschluss hatte die Klägerin vor Zuschlagserteilung Rüge erhoben und den „Verwendbarkeitsnachweis“ nachgereicht. Auf Bitten der Vergabestelle nahm sie die Rüge später jedoch wieder zurück. Die Klägerin forderte die Vergabestelle im Anschluss an die Auftragserteilung dann zum Schadensersatz auf. Zu Recht wie der BGH entschied (Urteil vom 17.09.2019, s.o.).

Voraussetzungen: Vergabeverstoß und hierdurch entstandener Schaden

Zur Überzeugung des BGH stand die Vergaberechtswidrigkeit des Angebotsausschlusses fest, da den Vergabeunterlagen nicht entnommen werden konnte, dass der Verwendbarkeitsnachweis bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorzulegen war. Hierdurch sei der Klägerin ein Schaden entstanden, da sie den Auftrag trotz der Abgabe des Bestanagebotes nicht erhalten habe.

Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nicht erforderlich

Der Bundesgerichtshof stellte außerdem klar, dass dem Schadensersatzanspruch auch nicht die unterlassene Erhebung eines Nachprüfungsantrages entgegensteht. Auch dafür bezog sie sich auf die fehlende Anwendbarkeit von § 839 Abs. 3 BGB im Vergabeverfahren: Anders als beispielsweise bei der Geltendmachung des Amtshaftungsanspruchs, wo dies in § 839 Abs. 3 BGB ausdrücklich vorgesehen ist, muss der Verletzte zur Abwendung eines drohenden Schadens also keine Rechtsmittel vor der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches einlegen.

Hinweis für die Praxis

Unterläuft der Vergabestelle im Ausschreibungsverfahren beim Ausschluss von Bestbietern ein Fehler, kann dem verletzten Bieter ein Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse zustehen, wenn der Zuschlag später an einen Dritten erteilt wird – auch ohne vorherige Rüge. Entdeckt die Vergabestelle einen solchen Fehler, sollte sie diesen also möglichst umgehend beheben.

[GGSC] berät Vergabestellen – auch in solchen heiklen Situationen – und unterbreitet praxisgerechte Vorschläge.

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll