Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 30.10.2019

Unter welchen Voraussetzungen darf ein öffentlicher Auftraggeber einen anderen öffentlichen Auftraggeber mit der Wahrnehmung einer ihm obliegenden Aufgabe beauftragen, ohne zuvor ein Vergabeverfahren durchführen zu müssen? Die Auslegung des hierfür maßgeblichen § 108 Abs. 6 GWB ist umstritten. Offen ist nach wie vor, wie intensiv die Kooperation zwischen den Aufgabenträgern sein muss, insbesondere ob es ausreicht, lediglich eine „Leistung gegen Entgelt“ zu erbringen.

OLG Koblenz legt Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vor

Das OLG Koblenz hat in einem derzeit anhängigen Beschwerdeverfahren (Az. Verg 1/19) genau diese Frage zu beantworten. Ein als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger (örE) tätiger Zweckverband beauftragte einen benachbarten Landkreis auf Grundlage einer Zweckvereinbarung mit der Wahrnehmung der Aufgabe der Restabfallbehandlung, da ihm keine eigenen Anlagekapazitäten zur Verfügung stehen. Für die Behandlung der Restabfälle zahlt der Zweckverband dem Landkreis ein kostendeckendes Entgelt. Der Zweckverband und der Landkreis hatten die Zweckvereinbarung abgeschlossen, ohne zuvor ein Vergabeverfahren durchgeführt zu haben. Ein privates Entsorgungsunternehmen sah hierin eine unzulässige Direktvergabe und beschritt den Rechtsweg.

Mit Beschluss vom 14.05.2019 hat das OLG Koblenz das Beschwerdeverfahren ausgesetzt und dem EuGH die folgende – vereinfacht dargestellte – Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: „Ist die [dem § 108 Abs. 6 GWB zugrundeliegende] Vorschrift des Art. 12 Abs. 4 lit. a) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass eine vergabefreie Zusammenarbeit vorliegt, wenn ein örE einen anderen örE damit beauftragt, einen Teil der ihm obliegenden Entsorgungsaufgabe gegen Entgelt durchzuführen?“

Rechtsauffassung des OLG Koblenz: „Leistung gegen Entgelt“ ist keine Kooperation

In dem Vorlagebeschluss gibt das OLG Koblenz Hinweise zu seiner eigenen Rechtsauffassung. Der Vergabesenat führt aus, dass die Ausnahmevorschrift des § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB restriktiv auszulegen sei. Eine die Vergabefreiheit begründende „Zusammenarbeit“ könne jedenfalls nicht angenommen werden, wenn sich die Leistungsbeziehung zwischen den öffentlichen Auftraggebern auf das „entgeltliche Outsourcing“ eines Teils der einem Beteiligten obliegenden Aufgabe beschränke.

Notwendigkeit eines „kooperativen Konzepts“?

Notwendig sei vielmehr ein kooperatives Konzept, dem zufolge die Beiträge der Beteiligten mehr umfassen, als die Erfüllung einer den Beteiligten ohnehin obliegenden Pflicht bzw. das Leisten eines rein finanziellen Beitrages.

Das OLG Koblenz weist ergänzend darauf hin, dass eine vergabefreie interkommunale Zusammenarbeit i.S.d. § 108 Abs. 6 GWB jedenfalls nicht vorliegt, wenn in der Zweckvereinbarung ein „Feigenblatt“ aufgenommen wird, „das die Blöße des Fehlens eines kooperativen Konzepts verbergen sollte“. Mit anderen Worten: Ein kooperatives Konzept könne nicht begründet werden, wenn öffentliche Auftraggeber – nur um die Voraussetzungen des § 108 Abs. 6 GWB zu erfüllen – beispielsweise Absichtserklärungen in den Vertrag aufnehmen, deren Umsetzung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses jedoch bereits ungewiss bzw. unwahrscheinlich sind.

Ausblick

Es bleibt mit Spannung zu erwarten, ob der EuGH an eine vergabefreie interkommunale Zusammenarbeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben weiterhin keine zu hohen Anforderungen stellt und somit an die Entscheidung in Sachen „Stadtreinigung Hamburg“ (EuGH, Urt. v. 09.06.2009, Rs. C-480/06) anknüpft oder den Begriff der „Zusammenarbeit“ eng auslegt und einen – über die Zahlung eines Entgeltes hinausgehenden – kooperativen Beitrag fordert. Das vom Vergabesenat des OLG Koblenz angedeutete Begriffsverständnis würde jedenfalls die Möglichkeiten zulässiger kommunaler Kooperationen deutlich einschränken. Der Fokus vergabefreier Kooperationen von Aufgabenträgern würde dann verstärkt auf In-House-Lösungen liegen, deren Ausgestaltung nach der Neufassung von § 108 GWB in vielen Konstellationen zulässig ist.

[GGSC] berät und unterstützt Kommunen umfassend bei der Gestaltung interkommunaler Zusammenarbeit und In-House-Geschäften.

Link zur Homepage: www.ggsc.de 

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll