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Mit § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB findet sich ein Ausschlussgrund – jedoch nur ein fakultativer (in Abgrenzung zu den zwingenden Ausschlussgründen nach § 123 GWB). Der Auftraggeber kann demnach den Bieter ausschließen, wenn „das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat“. In einer aktuellen Entscheidung hat das OLG Düsseldorf einen solchen Ausschluss durch eine Vergabestelle bestätigt (Beschl. v. 28.03.2018, Az.: VII Verg 49/17).
Sachverhalt
Dem Fall liegt eine Bauvergabe zugrunde. Bei Elektroinstallationsarbeiten kam ein Auftragnehmer so sehr in Verzug, dass ihm schließlich gekündigt wurde. Es bedurfte einer Neuausschreibung, es entstanden erhebliche Restfertigstellungsmehrkosten und in der Folge ein beträchtlicher Schaden. In der Folgeausschreibung schloss der Auftraggeber den betreffenden Bieter aus, der sich in dem darauf beantragten Nachprüfungsverfahren im Wesentlichen mit dem Argument gegen den Ausschluss wehrte, er habe die Verzögerungen bei dem vorgehenden Bauvorhaben nicht zu verantworten gehabt.
Aus Sicht des Gerichts hat die Vergabestelle zunächst auch den Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines Ausschlusses genügt. Die Voraussetzungen für das Vorliegen der Anforderungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB lagen aus Sicht des erkennenden Senats vor.
Die mangelhafte Erfüllung des Altauftrags war gegeben und auch erheblich im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB. Das OLG deutet insoweit an, dass es hierfür möglicherweise bereits genügt, dass die dazu erforderliche „deutliche Belastung des Auftraggebers“ entweder in tatsächlicher oder nur in finanzieller Hinsicht vorliegt. Das OLG Celle hatte in einer früheren Entscheidung beides zugleich verlangt. Im vorliegenden Fall hatte die Nichtlieferung der Installation allerdings „gravierende Auswirkungen in beiderlei Hinsicht“, so dass die Frage letztlich nicht zu klären war. Auch soweit – nach Bejahung der übrigen tatbestandlichen Voraussetzungen – auf der Rechtsfolgenseite die Richtigkeit der Ermessensentscheidung („kann“) zu prüfen war, folgte das OLG der Vergabestelle. Es unterstrich insbesondere die von ihr angenommene ungünstige Prognose, da keine Anhaltspunkte für Veränderungen zum Besseren seitens des Bieters vorlägen.
Bedeutung für die Praxis
Die Entscheidung zeigt in Einzelschritten einen Weg auf, wie Auftraggeber Angebote von Bietern ausschließen können, die in der Vergangenheit durch mangelhafte Leistungserbringungen aufgefallen sind. Es bleiben allerdings noch Fragen offen, so z.B. ob Auftraggeber, die infolge von vorgehenden Schlechtleistungen lediglich von einer nach Vertrag eigentlich vorgesehenen Vertragsverlängerung Abstand genommen haben, bei der Begründung eines Ausschlusses auf eine „vergleichbare Rechtsfolge“ im Sinne der Vorschrift verweisen können.
[GGSC] berät regelmäßig öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung von Vergabeverfahren einschließlich der Prüfung und Wertung der Angebote.
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