Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 02.01.2019

Wird in der EU-Auftragsbekanntmachung für Oberschwellenvergaben als Verweis auf die Eignungskriterien nur ein Link gesetzt, der zu den Vergabe- bzw. Auftragsunterlagen insgesamt führt, reicht dies für eine wirksame Bekanntgabe nicht aus.

Anders kann dies zu beurteilen sein, wenn der Link direkt auf das Dokument führt, in dem die Eignungsanforderungen konkretisiert und umschrieben werden.

Befindet sich dieser Link an einer Stelle, an der er vom Bieter übersehen werden kann, reicht aber auch das nicht aus. Dies wurde vom OLG Düsseldorf unlängst entschieden (Beschluss vom 11.07.2018, Verg 24/18), es haben sich aber auch einige Vergabekammern mit der Problematik auseinandergesetzt.

Öffentliche Auftraggeber kennen dies: In dem Vordruck der Auftragsbekanntmachung auf EU-Ebene sind Eignungsnachweise grundsätzlich dezidiert in drei unterschiedlichen Rubriken anzugeben. Viele Vergabestellen scheuen aber die zeitaufwendige und fehleranfällige Wiedergabe aller Eignungskriterien. Stattdessen wird pauschal auf die Festlegung in den Vergabeunterlagen verwiesen. Das Formular sieht in Abschnitt III auch eine entsprechende Ankreuzmöglichkeit vor.

Vorsicht bei pauschalem Verweis

Auch die Vergabekammer Nordbayern befasste sich im Beschluss vom 09. April 2018 (RMF-SG 21-3194-3-5) mit einem solchen Vorgehen. Ein öffentlicher Auftraggeber führte im Bekanntmachungsformular des Amtsblattes der EU die Eignungsanforderungen und die erforderlichen Nachweise nicht explizit auf, sondern verwies an den entsprechenden Stellen auf die Vergabeunterlagen. Unter Ziff. 1.3 des Bekanntmachungsformulars führte der Auftraggeber den Link auf, unter welchem die Vergabeunterlagen abrufbar waren.

Ob eine solche Praxis den vergaberechtlichen Anforderungen genügt, ist eine Frage des Einzelfalls. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Verweis für ausreichend gehalten, da ein Klick auf den angegebenen Link unmittelbar zu einer Dokumentenübersicht führte, die u.a. eine PDF-Datei enthielt, welche die Bezeichnung „124 Bekanntmachung zur Eignung“ trug und die geforderten Eignungsnachweise beinhaltete.

Durchsuchen der Vergabeunterlagen ist dem Bieter nicht zumutbar

In einem anderen von der Vergabekammer Nordbayern bereits am 15. Februar 2018 entschiedenen Fall (RMF-SG 21-3194-3-1) war hingegen kein direkter Link enthalten, der zum Formular führte, sondern der Bieter musste sich die Eignungskriterien anhand einer Durchsicht der Vergabeunterlagen selbst erschließen. Dies genügte nach Auffassung der Vergabekammer den Transparenzanforderungen des Vergaberechts nicht. Auch ein „pauschaler“ Link auf die Vergabeunterlagen soll nach OLG Düsseldorf (s.o.) nicht genügen.

Nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung „anzuführen“. Geeignetes Medium ist daher grundsätzlich die Auftragsbekanntmachung. Ein Verweis auf ein später in den Vergabeunterlagen zu findendes Formular ist nur dann ausreichend, wenn eine direkte Verlinkung ohne weitere Suche durch den Bieter sichergestellt ist. Fehlt es an einem solchen Link, kann im weiteren Verfahren ein Ausschluss eines Bieters auf fehlende Eignungsnachweise nicht gestützt werden (so auch VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 09.08.2018, VK 2-11/18).

Prüfen von Bekanntmachungsfehlern im Nachprüfungsverfahren von Amts wegen?

Nach dem OLG Düsseldorf soll die nicht ausreichend transparente Bekanntmachung der Eignungskriterien im Nachprüfungsverfahren sogar von Amts wegen geprüft werden. Die VK Rheinland-Pfalz verweist aber zutreffend darauf, dass auch ein Verfahren, in dem dies nachgeprüft wird, durch Rücknahme des Antrags beendet werden kann, soweit eine formal bestandkräftige Entscheidung noch aussteht.

Transparenz ist erforderlich

Vor diesem Hintergrund sollten die Vergabestellen sehr sorgfältig prüfen, ob ein Verzicht auf die Angabe der Eignungskriterien in der Bekanntmachung angezeigt ist. Sie birgt immer die Gefahr, dass eine Nachprüfungsinstanz die „Verlinkung“ als nicht hinreichend unmittelbar ansieht. Auf der anderen Seite kann es im gemeinsamen Interesse der Vergabestelle und des potentiellen Bieters sein, den Bekanntmachungstext nicht zu überfrachten.

[GGSC] berät regelmäßig öffentliche Auftraggeber im Zusammenhang mit der rechtssicheren Anforderung von Eignungskriterien und der Durchführung von Vergabeverfahren.

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll