Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 14.11.2018

Seit dem 18. Oktober 2018 gilt in Deutschland die umfassende Pflicht zur elektronischen Vergabe gemäß §§ 9, 53 VgV. Jetzt müssen für europaweite Dienstleistungsvergaben nicht nur – wie bereits seit dem 18.04.2018 – die Vergabeunterlagen bzw. auch ergänzende Bieterinformationen elektronisch bereitgestellt werden. Vielmehr kommt auf Bieter und Vergabestellen die Herausforderung zu, die Voraussetzungen für die elektronische Einreichung von Angeboten zu schaffen.

§ 53 Abs. 1 VgV bzw. § 20 EU VOB/A 2016 gelten dann uneingeschränkt: Danach werden Angebote „in Textform“ „mithilfe elektronischer Mittel“ übermittelt.

Angebote werden jetzt in Textform mithilfe elektronischer Mittel eingereicht

Der Verweis auf die Textform i.S.v. § 126 b BGB verdeutlicht, dass es keiner Unterzeichnung oder Unterschrift mehr bedarf. Vielmehr reicht es aus, wenn die Person des Erklärenden genannt ist und die Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger gespeichert werden kann. An welcher Stelle der „Erklärende“ genannt wird, ist nicht geregelt. Mindestens muss insoweit die jeweilige Person (also z.B. die GmbH) erkennbar sein, deren Angebot abgegeben wird. Soweit der Auftraggeber ein berechtigtes Interesse daran hat, kann er darüber hinaus auch die Benennung eines Vertreters fordern. Jedenfalls reicht als „Angebot“ in aller Regel auch ein ausgefülltes und danach eingescanntes und als PDF-Datei übermitteltes Dokument aus. Eine elektronische Signatur ist also nicht mehr zwingend gefordert. Erfordert der Inhalt der zu übermittelnden Dokumente einen höheren Sicherheitsstandard, so kann der Auftraggeber im Einzelfall auch die Nutzung einer elektronischen Signatur vorgeben. Nach den Vorgaben der §§ 53 Abs. 3 VgV, 11 Abs. 5 bzw. § 13 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EU VOB/A 2016 ist eine solche Forderung aber nur in sachlich begründeten Einzelfällen zulässig. Dabei kann sich auch die Frage stellen, inwieweit die Regelungen der ebenfalls noch recht frischen DSGVO den Auftraggeber dazu veranlassen, Sicherheitsmaßnahmen im Rahmen der elektronischen Vergabe vorzuschreiben und zu nutzen.

Unterschwellenvergabe und elektronische Vergabe

Auch hier gilt, dass Ausnahmen die Regel bestätigen: Eine weitere „Galgenfrist“ gibt es noch für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unterhalb des Schwellenwerts für europaweite Vergaben von 221.000,00 € in Bundesländern, in denen die Unterschwellenvergabeverordnung (UVgO) nicht gilt. Bei einem Auftragswert von nicht über 25.000 € netto sind dann auch Ausschreibungen nach UVgO vom Gebot der elektronischen Einreichung eines Angebots befreit. Bei der Vergabe von Bauaufträgen unterhalb der Schwellenwerte von 5.548.000,00 € regelt § 16 VOB/A 2016, dass im Unterschwellenbereich die elektronische Abgabe von Angeboten gefordert werden „kann“. Eine zwingende elektronische Vergabe ist hier jedoch offenbar nicht geplant. Jeweils ist für die Beantwortung nach dieser Frage auch ein Blick in das jeweilige Landesvergabegesetz ratsam. Weitere Ausnahmen können sich aus den konkreten Umständen der Vergabe ergeben (§ 53 Abs. 2, § 41 VgV).

Elektronische Kommunikation – vollständig und uneingeschränkt

Was schon bisher für die Bekanntmachung und die Ausschreibungsunterlagen galt, bleibt: Sie sind vollständig und uneingeschränkt online abrufbar einzustellen. Verweise auf externe Quellen sind unzulässig (Beschluss der VK Bund vom 11.11.2017, VK 2 – 128/17). Um dies zu gewährleisten, dürfte es in jedem Fall erforderlich sein, die Unterlagen auf einer speziell ausgestalteten und gesicherten, elektronischen Adresse zu veröffentlichen. Für entsprechende Plattformen gibt es bereits eine Vielzahl von Anbietern.

Hat sich die Vergabestelle für einen entschieden, ist dieser den potentiellen Bietern zusammen mit allen weiteren erforderlichen Informationen mitzuteilen (§ 11 Abs. 3 VgV). Hierzu gehört es beispielsweise, wenn bei der gewählten Plattform bekannte Fehler aufzutreten pflegen und wie diese zu beheben sind. Auch kann die Vergabestelle wählen, welche Dateiformate (z.B. PDF-Dokumente) sie verwendet bzw. bei der Einreichung der Angebote unter Beachtung von § 126 b BGB fordert (s.o.).

Vorsicht: Verschlüsselung der Angebote absichern!

Jedenfalls muss für die Einreichung von Angeboten ein Übermittlungsweg angeboten werden, der eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung enthält bzw. sichert (Vgl. §§ 54 und 55 Abs. 1 VgV, § 13 Abs. 1 Nr. 2 S. 3 und 4 EU VOB/A). Die bloße Übermittlung einer Mail an eine definierte Adresse reicht also keinesfalls. Es muss ja technisch sichergestellt werden können, dass niemand vor dem Ablauf der Angebotsfrist bzw. dem Eröffnungstermin die Inhalte von Angeboten zur Kenntnis nimmt.

Auch wenn ein erklärtes Ziel der Verpflichtung zur E-Vergabe u.a. die Reduzierung von Papierverbrauch ist, besteht keine Pflicht der Vergabestelle, auch die Prüfung und Wertung der Angebote und übrige interne administrative Schritte des Vergabeverfahrens ausschließlich elektronisch bzw. mithilfe elektronischer Tools durchzuführen.

Elektronische Abwicklung des Verfahrens – Oder alles einfach ausdrucken?

Denkbar bleibt eine Beschränkung der Elektronik auf die Übermittlung und die Prüfung im Hause in Papierform. In der Regel dürften jedoch mit einer elektronischen Bearbeitung ganz erhebliche Effizienzvorteile einhergehen, insbesondere, wenn maschinenlesbare Angebote und sonstige Unterlagen zur Verfügung stehen. Vorstellbar ist es z.B. durchaus, dass der Auftraggeber sogar die Einsendung maschinenlesbarer Unterlagen vorschreiben kann. Ob das – jedenfalls momentan – (noch) eine zu große Aufwandshürde für potentielle Bieter darstellt und daher vergaberechtlich unzulässig ist, bleibt aus jetziger Sicht noch abzuklären.

Die Einführung der E-Vergabe birgt insgesamt erhebliches Potenzial zur Vereinfachung und Beschleunigung von Vergabeverfahren.

[GGSC] berät regelmäßig öffentliche Auftraggeber im Zusammenhang mit der rechtssicheren Anforderung von Eignungskriterien und der Durchführung von Vergabeverfahren.

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll