Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 19.09.2018

Auch intensive Auslegungsbemühungen können Bietern im Einzelfall durchaus zugemutet werden – auch oder gerade bei umfassenden, komplexen Vergaben.

So das OLG Düsseldorf im Beschluss vom 13.12.2017 (VII-Verg 19/17). Dort setzte sich das OLG nicht nur mit der Frage auseinander, welche Anforderungen an transparente und eindeutige Vergabeunterlagen zu stellen sind. Vielmehr hat es herausgearbeitet, dass und in welchem Ausmaß es den Bietern zuzumuten ist, das richtige, also vom Auftraggeber angestrebte und geteilte Verständnis vom Inhalt der Ausschreibung notfalls durch Auslegung zu ermitteln.

Konkret im Streit: Punkteverdoppelung bei Wertungskriterium

Konkret ging es um die Voraussetzungen für eine Punkteverdopplung bei einem Wertungskriterium. Dort wurde als Referenzprojekt der produktive Betrieb eines Mautsystems gefordert. Die Antragstellerin erhielt keine Punkteverdopplung für dieses Kriterium. Die Vergabestelle meinte, die Anforderungen seien nicht erfüllt. Der Teilnahmeantrag wurde nicht zum Verhandlungsverfahren zugelassen.

Die Antragstellerin warf nun der ausschreibenden Bundesrepublik Deutschland vor, dass diese ihr Urteil über Erfüllung der Anforderung an den Betrieb eines Mautsystems nachträglich und ergebnisbezogen gebildet habe. Diese wiederum verteidigte die einschlägigen Wertungskriterien als unmissverständlich und hinreichend definiert.

Anforderungen an transparente Unterlagen

Rechtlich ging es also um die Anforderungen an transparente und für alle Bieter verständliche Vergabeunterlagen. Bei der Beurteilung dieser Frage gelten die Vorschriften über die Leistungsbeschreibungen aus § 121 Abs. 1 S. 1 GWB, § 31 Abs. 1 VgV, aufgrund des allgemeinen Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots aus § 97 Abs. 1 und 2 GWB, auch entsprechend für die gesamten Vergabeunterlagen. Sie müssen also eindeutig und erschöpfend formuliert werden.

Diese Grundsätze sah das OLG Düsseldorf im vorliegenden Fall nicht verletzt. Zwar räumte das OLG ein, dass sich bei einer isolierten Betrachtung des strittigen Wertungskriteriums dessen Voraussetzungen nicht unmittelbar erschlossen. Jedoch sei dies unschädlich, da durch eine systematische Auslegung unter Berücksichtigung mehrerer Teile des Informationsmemorandums, in dem die Wertungskriterien aufgelistet waren, das zutreffende Verständnis hätte ermittelt werden können. Dass die Voraussetzungen für eine Punkteverdopplung nicht sofort ins Auge sprangen, wurde gesehen.

Zentral in dem Beschluss des OLG ist die Aussage, dass es, entgegen verbreiterter Rechtsprechung, keinen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts geben soll, dem Bieter seien intensive Auslegungsbemühungen nicht zumutbar. Entscheidend sei vielmehr, ob den durchschnittlichen Bietern oder Bewerbern des jeweiligen Unternehmerkreises ein einheitliches Verständnis möglich sei, auch wenn sich jenes Verständnis erst nach zeitintensiveren und/oder anspruchsvolleren Auslegungen einstellt.

„Auslegungsbemühungen“ der Bieter im Einzelfall durchaus zumutbar

Vergaberechtswidrig handelt der Auftraggeber demnach erst dann, wenn selbst fachkundige Unternehmen nach intensiven Auslegungsbemühungen zu verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten kommen oder sich das zutreffende Verständnis sich erst aus einer Gesamtschau ergibt, die von den Bietern oder Bewerbern nicht geleistet werden kann. Dabei ist auf den für die jeweilige Ausschreibung in Betracht kommenden Bieterkreis abzustellen.

Aus Sicht der öffentlich-rechtlichen Auftraggeber ist der Beschluss erst einmal begrüßenswert. Ob die dort aufgestellten Grundsätze auch in kleineren Vergabeverfahren auf andere Bieterkreise erweitert werden, muss sich zeigen. Schließlich ging es hier um die Beauftragung zum Betrieb eines bundesweiten LKW-Mautsystems mit einem Auftragsvolumen im zweistelligen Milliardenbereich. An diesem Verfahren konnten sich, aufgrund der ausgeschlossenen Losbildung, lediglich große Unternehmen oder Bietergemeinschaften beteiligen, die wohl über ein hohes Know-How und über entsprechende „Auslegungskapazitäten“ verfügen dürften. Diese Umstände dürften das OLG bei seiner Entscheidung zumindest beeinflusst haben.

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll