Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 30.05.2018

Der Vergabesenat des OLG München hat sich mit verbindlichen Vorgaben bestimmter Entsorgungsverfahren bei der Ausschreibung abfallwirtschaftlicher Leistungen befasst

Auftragsgegenstand war die Entsorgung des bei Straßenbaumaßnahmen anfallenden teer- und pechhaltigen Straßenaufbruchs. Vorgegeben war die thermische Verwertung des Aufbruchs in einer geeigneten Verwertungsanlage.

Abfallwirtschaftlicher Hintergrund

Hintergrund der Auseinandersetzung ist, dass aufgrund bindender Vorgaben des Bundesverkehrsministeriums teer- und pechhaltiger Straßenaufbruch wegen des Schadstoffgehalts nicht mehr durch Wiedereinbau in Bundesstraßen verwertet werden darf. Durch verschiedene Landesverkehrsministerien wird deshalb eine thermische Behandlung gefordert. Insbesondere die bislang praktizierte Verwertung im Deponiebau würde dadurch ausgeschlossen, obwohl in Deutschland derzeit keine Anlagenkapazitäten für die favorisierte thermische Behandlung bestehen.

Ein Bieter beanstandete im Nachprüfungsverfahren die Pflicht, den Straßenaufbruch zu 100 % der thermischen Verwertung/Behandlung zuzuführen. Eine zwingende thermische Verwertung des Materials stehe nicht im Einklang mit den Vorschriften des KrWG. Bei der vorgesehenen Entsorgung handele es sich nicht um die umweltschonendste Maßnahme, die Vergabestelle missachte die vorgeschriebene Abfallhierarchie.

Die Entscheidung des OLG München

Der Nachprüfungsantrag hatte Erfolg. Das OLG München hat mit Beschluss vom 09.03.2018 (Verg 10/17) den Antragsgegner verpflichtet, das Verfahren auf den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen. Er müsse dann die verschiedenen in Betracht kommenden Möglichkeiten der Behandlung des Straßenaufbruchs eingehender in Bezug auf ihre Vor- und Nachteile sowie unter Berücksichtigung des Risikopotenzials des Abfalls prüfen und bewerten und dann neu entscheiden, ob er bei der Ausschreibung an der Vorgabe einer ausschließlichen thermischen Verwertung festhält.

Das OLG verweist auf die abfallrechtlichen Vorschriften der §§ 6 – 8 KrWG. Das KrWG sehe eine komplexe Prüfung und Abwägung sehr unterschiedlicher Ziele und Folgen vor, um die bestmögliche Verwertung bzw. Entsorgung anfallenden Abfalls zu gewährleisten.

Anders als von der Antragstellerin vertreten, sei es nicht zutreffend, dass die Vergabestelle nur dann bestimmte Verwertungsmaßnahmen vorgeben kann, wenn sie vorab eine umfassende Ökobilanz erstellt hat.

Allerdings könne und müsse eine Vergabestelle, wenn sie einen bestimmten Umgang mit dem Abfall vorschreibt und alle sonstigen Möglichkeiten der Verwertung/Entsorgung zwingend ausschließt, die zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten und dabei die grundlegende Konzeption des KrWG berücksichtigen. Nur so könne in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt werden, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Ermessens– bzw. Beurteilungsspielraum ordnungsgemäß ausgefüllt hat.

Vergaberechtliche Bestimmungsfreiheit und Abfallrecht

Das OLG betont einerseits die Freiheit des öffentlichen Auftraggebers zu bestimmen, ob und was beschafft werden soll. Diese Bestimmungsfreiheit unterliege aber vergaberechtlichen Grenzen. Die Bestimmung des Auftragsgegenstandes müsse sachlich gerechtfertigt sein und es müssen dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen.

Das OLG rügte insbesondere eine unzureichende Dokumentation durch die Vergabestelle. Es sei aus der Vergabeakte nicht ersichtlich, aufgrund welcher Erwägungen und unter Berücksichtigung welcher Aspekte sich die Vergabestelle auf die thermische Verwertung als einzig zulässige Maßnahme festgelegt hat.

Die Vergabestelle habe als mögliche Alternative zu der gewählten Verwertungsart nur die Beseitigung des Abfalls auf Deponien im Blick gehabt, nicht dagegen eine Verwertung durch Nutzung des Materials für deponieeigene Straßen oder die Modellierung von Anlagen auf Deponien (Deponieersatzstoff). Die Vergabestelle habe damit eine wesentliche zulässige Verwertungsoption bei der Erstellung der Vergabeunterlagen nicht in ihre Überlegungen mit einbezogen, mithin den Sachverhalt vorab nicht ausreichend ermittelt und damit auch nicht in eine nach dem KrWG gebotene vergleichende Bewertung der Vor- und Nachteile der Alternativen einbezogen.

Konsequenzen für die Vergabepraxis

Durch den Beschluss des OLG München ist nicht festgelegt worden, dass die Verwertung auf Deponien durch die Vergabestelle als mögliches Entsorgungsverfahren zugelassen werden muss. Die Vergabestelle ist lediglich verpflichtet worden, die in Betracht kommenden Alternativen einer genaueren Prüfung zu unterziehen und ihr Prüfungsergebnis in der Vergabeakte zu dokumentieren.

Für die Vergabepraxis der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger folgt aus dieser Entscheidung, dass bei Vorbereitung einer Ausschreibung von Entsorgungsleistungen zu prüfen ist, welche abfallrechtlich zulässigen Entsorgungsverfahren in Betracht kommen. Sollen Anforderungen an die Entsorgung gestellt werden, durch die bestimmte Entsorgungsverfahren ausgeschlossen werden, die abfallrechtlich nicht von vornerein ausscheiden, bedarf dies einer sorgfältigen Prüfung und sachlichen Begründung nach abfallrechtlichen Maßstäben, die in der Vergabeakte zu dokumentieren ist.

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll