Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 19.04.2016

Regelungen zu ausschreibungsfreien Vertrags- bzw. Auftragsänderungen

Am Montag – den 18.04.2016 – ist das neue Vergaberecht in Kraft getreten. In zehn Beiträgen gibt [GGSC] einen Überblick über die wichtigsten Änderungen. In unserer vierten Folge befassen wir uns mit den ausschreibungsfreien Vertrags- bzw. Auftragsänderungen.

Voranstellen möchten wir zunächst noch den Hinweis, dass am vergangenen Donnerstag noch die Vergaberechtsmodernisierungsverordnung (VergRModVO), die u.a. die novellierten Vergabe- und Sektorenverordnungen sowie die neue Konzessionsvergabeverordnung enthält, im Bundesgesetzblatt veröffentlich worden ist (Teil I, S. 624 bis 715). Diese ist in ihren wesentlichen Teilen ebenfalls am Montag – den 18.04.2016 – in Kraft getreten (vgl. Art. 7 VergRModVO).

Durch die Umsetzung der Vorgaben der neuen unionsrechtlichen Vergaberichtlinien finden sich im novellierten 4. Teil des GWB erstmals ausdrückliche Vorgaben zu den Grenzen der Ausschreibungspflicht bei Auftrags- bzw. Vertragsänderungen während der Vertragslaufzeit. Bislang existierten hierzu nur richterrechtliche Vorgaben durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH).

Eingangs in § 132 Abs. 1 GWB erfolgt zunächst die Klarstellung des Gesetzgebers, dass wesentliche Änderungen während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren erfordern. Es folgt hierzu eine – nicht abschließende („insbesondere“) Aufzählung – von Fallgestaltungen einer solchen „wesentlichen Änderung“.

„Unbeschadet“ dieser Grundregel folgt dann in der Vorschrift des § 132 Abs. 2 GWB eine konkrete Angabe von Varianten von Änderungen eines öffentlichen Auftrags, die ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig sein sollen. Dies ist – zusammenfassend formuliert – bei im ursprünglichen Vertrag angelegten Änderungen (Nr. 1), unzumutbarem Auftragnehmerwechsel (Nr. 2), fehlender Vorhersehbarkeit (Nr. 3), unvorhergesehenem Auftragnehmerwechsel, z.B. infolge von Insolvenz (Nr. 4) und Übernahme von Unteraufträgen (Nr. 5) möglich.

In § 132 Abs. 3 des neuen GWB findet sich zudem eine sog. Bagatellgrenze, bei deren Vorliegen eine Vertragsänderung grundsätzlich unerheblich ist. Die Bagatellgrenze kann dann angenommen werden, wenn der Wert der Änderungen weder die maßgeblichen Schwellenwerte noch 10 % (Liefer- und Dienstleistungen) bzw. 15 % (Bauleistungen) des ursprünglichen Auftragswertes überschritten werden und sich zudem der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen ist zudem der Gesamtwert der Änderungen maßgeblich (vgl. Satz 2).

Nach § 135 Abs. 5 GWB sind bei Auftragsänderungen gem. § 132 Abs. 2 Nr. 2 und 3 GWB diese bekanntzumachen. Nähere Vorgaben zur Bekanntmachung finden sich in § 39 Abs. 5 und 6 sowie § 40 der neugefassten Vergabeverordnung (bzw. §§ 38 ff. SektVO und §§ 21 f. KonzVgV).

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll