Vergaberecht [GGSC]
Berlin - 24.02.2016

Auftrennung von Preis- und Erlöspositionen PPK im Angebot auch für Subunternehmerleistungen verbindlich

Sind Preise für kostenträchtige Verwertungsleistungen von Altpapier (PPK) einerseits und Verwertungserlöse andererseits getrennt abgefragt, muss der Bieter dies auch für Subunternehmerleistungen berücksichtigen.

Werden also Verwertungsleistungen – einschließlich etwaiger kostenträchtiger Leistungen der Sortierung – durch Unterauftragnehmer erbracht, darf in die für Erlöse vorgesehene Position dann kein Saldo aus Erlösen und Kosten eingetragen werden.

Das OLG München hat dahingehende Preis- und Erlösabfragen mit Beschluss vom 03.12.2015 (Az.: Verg 9/15) auch für Subunternehmerleistungen für verbindlich gehalten. Zu einem anderen Ergebnis war die Vergabekammer Südbayern im Beschluss vom 15.09.2015 (Az.: Z 3-3-3194-1-32-05/15) gekommen. [GGSC] hat die Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren vertreten.

Streitpunkt: Auslegung der Vergabeunterlagen

Der Landkreis als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger und Vergabestelle hatte einen Bieter ausgeschlossen, der sich dagegen zur Wehr setzte und ein Nachprüfungsverfahren einleitete. Bei seinem Angebot war aufgefallen, dass er in einer Preisposition überschrieben mit „Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers“ anders als die anderen Bieter einen vernachlässigenswert niedrigen Betrag pro Gewichtstonne eingetragen hatte. Infolge dieser Eintragung konnte er das günstigste Angebot abgeben. Nach dem Preisblatt sollten in diese Position „vom AN/Bieter“ alle Tätigkeiten einzurechnen sein, die ihm als „Aufwand für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers“ entstehen, wie z. B. weitgehende Sortierung, Entnahme und Entsorgung der Störstoffe, Ballierung, Marketing etc.

Problem: Saldierte Position des Sub bei den Erlöspositionen eingetragen

Im Bietergespräch hatte der Bieter angegeben, der von ihm mit den Leistungen der Sortierung und Verwertung von PPK beauftragte Unterauftragnehmer berechne ihm gegenüber lediglich einen Erlös. Gleichzeitig lag nahe, dass bei dieser Erlösposition Kosten und Erlöse saldiert worden waren. Den Ausschluss hatte der Bieter damit beanstandet, die Vorgaben zur Preiseintragung bei der Position „Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers“ sei nur für den Aufwand des Bieters, nicht aber für den Aufwand des Unterauftragnehmers zu berücksichtigen, wie schon die Formulierung zeige. Wörtlich werde ja nur auf den Bieter selbst Bezug genommen. Die Vergabestelle wertete dies anders und ging davon aus, die Vorgaben zur Eintragung von Preisen und Erlösen in den Unterlagen müssten auch für Kosten und Erlöse der Unterauftragnehmer verbindlich sein.

Vergabekammer Südbayern: Unterlagen auslegungsfähig

Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag zunächst statt. Die Auslegung der Preisblätter durch die Antragstellerin befand die Kammer für vertretbar. Deshalb konnte sie auch keine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen erkennen. Im Verfahren hatte die Vergabestelle aufgezeigt, dass die Saldierung insbesondere wegen der steuerlich unterschiedlichen Behandlung von Kosten und Erlösen, einen Wettbewerbsvorteil für den Bieter begründete, was der Bieter zu seinen Gunsten genutzt habe.

Dem hielt die Vergabekammer lediglich entgegen, der Landkreis habe „eigenverantwortlich zu prüfen, ob bei einer Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin noch vergleichbare Angebote der einzelnen Bieter vorliegen.“ Gerade diese Vergleichbarkeit hatte die Vergabestelle in der Nachprüfung – vertreten durch [GGSC] – jedoch schon bestritten.

OLG München: Anliegen der getrennten Eintragung von kostenträchtigen Leistungen und Erlösen klar erkennbar

Anders beurteilte nunmehr das OLG München den Fall: Auch wenn die Antragstellerin gerade für die Teilleistungen des Transports von Übergabestelle und der Sortierung und Verwertung einen Nachunternehmer einsetzt, hätten dessen kostenträchtige Leistungen nur den „Tätigkeiten gem. Position 2“ zugeordnet werden können. Die Preise dafür hätten also in Position 2 eingetragen werden müssen. Dass es daran fehlte, war insoweit unstreitig.

OLG München: Preisvorgaben gelten auch für Leistungen der Unterauftragnehmer

Eine insoweit unterschiedliche Beurteilung der Kosten des Auftragnehmers einerseits und des Unterauftragnehmers andererseits hielt das OLG für unzulässig: Nach dem objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters habe dieser erkennen können, dass die in Position 2 beispielhaft angegebenen Tätigkeiten der Sortierung und Verwertung nicht – erlösmindernd – in die allein für Erlöse vorgesehene Position 3 hätten eingepreist werden dürfen.

Es soll also keine Rolle spielen, ob es sich um Aufwand des Bieters oder des Nachunternehmers handelt. Unabhängig davon entstünde der Antragstellerin mindestens ein „mittelbarer Kostenaufwand“, da sich der Vermarktungserlös durch die Saldierung reduziere. Zumindest dieser Mindererlös hätte in der Position 2 angegeben werden müssen. Dann sei es Sache des Bieters, gegenüber den Nachunternehmern einen gesonderten Ausweis für diese Kosten zu verlangen.

[GGSC] vertritt zahlreiche Vergabestellen in Nachprüfungsverfahren um die Beauftragung von Entsorgungsleistungen. Auf Fragen der Ausschreibung von Verwertungsleistungen von PPK ist das Büro spezialisiert und berät auch dazu zahlreiche Kommunen.

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Gaßner, Groth, Siederer & Coll